ه مناسبت این که آیا استصحاب قاعده فقهی است یا اصولی، تعریفی از قاعده فقهی به دست می دهد. او معتقد است که قاعده فقهی قاعده ای است که اجرای آن میان مجتهد و مقلد مشترک است بر خلاف قاعده اصولی که مختص به مجتهد است10.
نقد و بررسی
بر هر یک از این تعاریف اشکالاتی وارد است به ویژه اگر کلی بودن را در قاعده شرط بدانیم بر جامع و مانع بودن آنها ایرادهائی وارد می آید.اما از آنجا که هر یک از این تعاریف، لحاظ اثری از آثار است و ربطی به ماهت و حقیقت قاعده ندارد و به قول مرحوم آخوند خراسانی شرح الاسم است و نه تعریف به جنس و فصل و نیز از آنجا که در مبحث فرق میان قاعده فقهی و قاعده اصولی، به تفصیل از ویژگیهای قاعده بحث خواهد شد، خدشه و اشکال بر جامع و مانع نبون آنها ضرورت ندارد.
ب: تعریف قاعدهفقهی از منظر فقهای عامه
صاحب نظران اهل سنت نیز به قواعد فقهی بی توجه نبوده اند و تعریف هائی از آن دارند. مصطفی زرقاء، از فقهای نو اندیش اهل سنت، نوشته است “اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمن احکاماً تشریعیه عامه فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها”11قواعد فقهی عبارت اند از اصول فقهی فراگیر در عباراتی کوتاه و اساسی که احکام شرعی عامی را در حوادث مربوط به موضوع آن احکام است در بر می گیرد. همچنین ابن سبکی در کتاب الاشباه والنظائرمی گوید “القاعده: الامر الکلی الذی ینطبق علیه جزئیات کثیره تفهم احکامها منها”12 قاعده : آن امری کلی است که بر جزئیات بسیاری منطبق می گردد و احکام آن جزئیات از آن قاعده فهمیده می شود.
نقد و بررسی
ممکن است بر هر یک از این تعاریف اشکالاتی وارد شود، از جمله:
برخی از این تعریفها شرط قاعده را کلی بودن دانسته اند و برخی دیگر این شرط را لازم ندانسته اند. این نکته دلیل آن است که میان این تعریفها تناقض وجود دارد. در برخی از این تعریفها چگونگی استفاده احکام فقهی جزئی تبیین نشده است. همان گونه که پیش از این در مبحث نقد و بررسی تعاریف فقهای امامیه گفته شد، این تعریفها بیشتر ناظر به آثار و ویژگیهای قاعده است و تعریف به جنس و فصل نیست و از این رو جای نقد و بررسی آنها نمی ماند13.
1-1-1-2. معنای اصطلاحی قاعده
معنای اصطلاحی قاعده، رابطه تنگاتنگی با معنای لغوی آن دارد، تهانوی در توصیف معنای اصطلاحی قاعده می نویسد “.. انها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تصرف احکامها منه”14قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزئیات از آن، بر تمامی جزئیات خود منطبق باشد. در معنا اصطلاح قواعد فقهی میان فقیهان اتفاق نظری وجود ندارد، و هر یک از تعاریف به یکی از جنبه های تمایز قاعده فقهی با سایر قواعد اشاره دارد، که در ذیل برخی ازآن ها را بیان می کنیم:

الف:بعضی از فقها شیعه:
“انها قواعد تقع فی طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه و لا یکون ذلک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق”15قواعد فقهی قواعدی است که در راه به دست آوردن احکام شرعی الهی واقع می شوند، ولی این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده بلکه از باب تطبیق است.
ب:بعضی از فقها اهل سنت
“اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمناحکاما تشریعیه عامه فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها”16قواعد فقهی، اصول فقهی کلی است با عبارت های کوتاه و اساسی که شامل می شوداحکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آن ها داخل است.
1-1-1-3- فرق بین قاعده فقهی واصولی
الف: از منظر فقهای امامیه
از جمله مباحثی که معرکه آراء است، تفاوت میان قاعده فقهی و قاعده اصولی است. فقها این بحث را در مقام تعریف علم اصول مطرح کرده اند و به مناسبت این مسئله که آیا قاعده فقهی داخل در تعریف است یا نه، از تفاوتهای این دو گونه قواعد سخنگفته اند.
1. نظر شیخ انصاری (ره) در بحث استصحاب می گوید “اما علی القول بکونه من الاصول العملیه ففی کونه من المسائل الاصولیه غموض من حیث ان الاستصحاب حینئذٍ قاعده مستفاده من السنه و لیس التکلم فیه تکلماً فی احوال السنه”17 بنابر این که استصحاب از اصول عملیه باشد، دشوار بتوانداز مسائل اصول بشمار آید، زیرا در این صورت استصحاب از روایات استفاده می گردد و بحث در باره آن، بحث از احوال سنت نخواهد بود.
از این عبارت استفاده می شود که ملاک قاعده اصولی بر خلاف قاعده فقهی، بحث از احوال سنت و ادله است.
درجائی دیگر شیخ انصاری(ره) در مقام تبیین دیگر تفاوتها می نویسد:
“نعم یشکل کون الاستصحاب من المسائل الفرعیه بان اجراء ها فی موردها…مختص بالمجتهد و لیس وظیفه للمقلد؛”18 اینکه استصحاب ازمسائل فقهی(قاعده فقهی) باشد مورد اشکال است، زیرا به کارگیری آن اختصاص به مجتهد دارد و وظیفه مقلد نخواهد بود. این عبارت صریح است که اجرای قاعده فقهی وظیفه مقلد و مجتهد است، در حالیکه اجرای قاعده اصولی از وظایف ویژه فقهاست.
2. نظرآخوندخراسان(ره) این است که تفاوت این دو، در دایره شمول و عدم شمول است، ولی در این باره که چرا “اصاله الطهاره” جزو مباحث اصول به شمار نیامده است، می گوید: هذا مع جریانها فی کل الابواب و اختصاص تلک القاعده ببعضها؛19افزون بر اینکه “اصاله الطهارت” بی نیاز از بحث علمی است، در تمامی ابواب فقه جاری نیست؛ و حال آنکه قاعده اصولی در تمام ابواب فقه جاری است.
3- قاعده فقهی، استقلالی است در حالی که قاعده اصولی آلی بوده و ابزاری برای استنباط احکام است.
4- قاعده فقهی، مستقیما به عمل مکلف تعلق می گیرد بر خلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است20.
5- قاعده فقهی تطبیقی ولی قاعده اصولی استنباطی باشد.21
6 – غایت و هدف قاعده اصولی بیان شیوه های اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهی بیان حکم حوادث جزئی است.22

نقد و بررسی
آنچه ملاحظه شد، برخی از نظریات فقهای بزرگ وصاحب نظر امامیه در تفاوت میان قاعده فقهی و اصولی بود. به نظر می رسد هر یک از این دیدگاهها از جهاتی قابل مناقشه و اشکال باشد، اما چون بحث تفصیلی از حوصله این نوشته خارج است، به گونه ای اجمالی به برخی از اشکالات اشاره می شود:
نظر شیخ که ملاک قاعده فقهی را، اشتراک در اجرا می داند، به مواردی نقض می شود. مکلف برخی از قواعد فقهی را نمی تواند بر مواردش تطبیق کند؛ چون تشخیص موارد قاعده از توان او خارج است. قاعده “ما یضمن بصحیحه یضمن بفساده” از آن جمله است این قاعده که هر شرط موافق کتاب و سنت نافذ است و هر شرط مخالف کتاب وسنت باطل.
اما نظر آخوند نیز که ملاک را اجرای قواعد در بعضی از ابواب دانسته است، موارد نقضی دارد. مثلاً قاعده “الضرورات تبیح المحظورات” و قاعده ” دفع الضرر اولی من جلب المنفعه” وقاعده “ما لا یدرک کله لا یترک کله” و قاعده “الممتنع شرعاً ممتنع عقلاً” و”قاعده اهم و مهم” و….، در تمام ابواب فقه جاری است. از سوی دیگر، برخی از قواعد اصولی در تمام ابواب فقهی جاری نمی شود. مثلاً این بحث که دلالت نهی در عبادات موجب فساد است یا نه، تفاسد در برخی از ابواب فقهی جریان می یابد.

ب: از منظر فقهای اهل سنت
فقهای اهل سنت همانند فقهای شیعه از جهاتی میان قاعده فقهی و اصولی تفاوت قائل شده اند. از جمله وهبه رحیلی در این مقام با تفصیل بیشتری سخن گفته است و از این رو به گزارش مطالب وی بسنده می شود. او می نویسد ویمکن التمیز بین النوعین بمایلی:
1. ان القواعد الاصولیه ناشئه فی اغلبها من الالفاظ العربیه و القواعد العربیه و النصوص العربیه کما صرح القرافی سابقاً، اما القواعد الفقهیه فناشئه من الاحکام الشرعیه و المسائل الفقهیه:
ممکن است قواعد فقهی واصولی با امور ذیل از یکدیگر متمایز شوند: قاعده های اصولی بیشتر ناشی از الفاظ عربی، قواعد عربی و عبارات عربی هستند، همان گونه که قرافی قبلاً به این نکته تصریح کرده است. اما قاعده های فقهی ناشی از احکام شرعی و مسائل فقهی هستند.
2. ان القواعد الاصولیه خاصه بالمجتهدسیتعلمها عند استنباط الاحکام الفقهیه و معرفه حکم الواقع و المسئل المستجده فی المصادر الشرعیه، اما القواعد الفقهیه فانها خاصه بالفقیه او المفتی او المتعلم الذی یرجع الیها لمعرفه الحکم الموجود للفرع و یعتمد علیها بدلاً من الرجوع الی الابواب الفقهیه المتفرقه: قاعده های اصولی ویژه مجتهد است که به هنگام استنباط احکام فقهی و شناخت حکم وقایع و شناخت مسائل نوپیدا از مصادر شرعی به کار گرفته می شود. اما قاعده های فقهی ویژه مجتهد