روز آبادی، 1412ه.ق، ذیل واژه صغر) مترادف کودک، واژه رضیع به معنای شیرخوار، ( خلیل بن احمد، 1409ه.ق، ذیل واژه “رضع” ) و واژه صبیّ نیز گاه به معنای کودک (همان ، ذیل واژه صیو) و گاه به معنای شیرخوار است. (محمد بن بعقوب فیروزآبادی، ذیل واژه “صبو” )
در نظام‌های حقوقی گوناگون، کودک با معیارهای متفاوتی تعریف شده است. در اغلب نظام‌های جدیدِ حقوقی، تعریف کودک ناظر بر سن انسان است و سن، تنها عامل تمایز دوره کودکی از بزرگسالی است؛ ولی در فقه و حقوق اسلامی، پایان کودکی، ناظر بر بلوغ فرد است که مراد از آن، آغاز مرحله‌ای از زندگی است که از یک‌سو، با پدیدآمدن برخی دگرگونی‌های جسمی، از جمله شکوفایی غریزه جنسی، آمادگی توالد و تناسل به وجود می‌آید و از سوی دیگر، قوای عقلی، ادراکی و روانی رشد می‌یابد. بالغ شدن، معیار ورود از دوره کودکی به بزرگسالی است و سن فقط یکی از اَماره‌های بلوغ است. (حسن امامی، 1368، 244-245)
تعیین تقنینی مرز میان بزرگسالی و کودکی در قلمرو حقوق از اهمیتی اساسی برخوردار است. امروزه به دلیل پذیرش جهانی اصل حمایت ویژه از کودکان در تمامی حوزه ها، نوع رویکرد قانونگذار به این تعریف، آثار و تبعات مثبت و منفی زیادی می تواند به دنبال داشته باشد. (سید محسن نجفی ابرندآبادی، 1382 ) به طوری که میتوان گفت در حوزه حقوق، تعیین سن طفولیت از سه جنبه مهم است:
الف- تعیین سن معینی به عنوان سن مسئولیت کیفری، سبب می گردد که افراد بعد از رسیدن و گذر از آن سن، جزو تابعان حقوق کیفری شناخته شده و در صورت عبور از محدوده های کیفری ممنوعه واثبات مجرمیت آنها مشمول مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی قرار گیرند.
از سوی دیگر “اطفال بزهکار” به دلیل ویژگی های خاص روانی و اجتماعی، از طریق “دادرسی ویژه” و متفاوت با افراد بزرگسال محاکمه شده و متفاوت با افراد بزرگسال محاکمه شده و مشمول واکنش های اجتماعی خاص می گردند.
ب- در قلمروی “بزه دیدگی” اطفال نیز، تعیین سن طفولیت ضروری است، زیرا جرم انگاری های خاص در راستای حمایت از اطفال بزه دیده و تشدید مجازات افرادی که بر روی کودکان مرتکب جرم می شوند، مستلزم تمایز بزرگسالی از طفولیت و شناسایی افراد خاصی به عنوان کودک، توسط قانون گذار است. همچنین امروزه به دلیل پیش بینی مولفه های حمایتی در فرآیند کیفری برای اطفال بزه دیده به نوعی دادرسی ویژه اطفال بزه دیده نیز شکل گرفته است که بهره مندی کودکان بزه دیده از امتیازات آن مستلزم تعیین سن بزه دیدگی است.
ج- در عرصه حقوق مدنی نیز تعریف “طفل” و تفکیک او از فرد بزرگسال دارای آثار و تبعات گوناگونی است. فرد در دوران طفولیت از یکسری حمایت های خاص برخوردار است که بسیاری از آنها را بعد از پشت سرگذاشتن کودکی از دست می دهد، به عنوان مثال می توان از حضانت و نگاه داری اطفال نام برد که بعد از اتمام دوران کودکی، این تکلیف ساقط می گردد و والدین هیچ تکلیفی نسبت به نگاه داری و حضانت از اطفال ندارند. همچنین شخص بعد از رسیدن به سن بزرگسالی و گذراندن دوران طفولیت ، شایستگی پذیرش تکلیف و انجام دادن برخی اعمال حقوقی را بدست می آورد.
1-1-1ارکان کودک انگاری
1-1-1-1 آغاز کودکی
از مباحث مهم در زمینه حقوق کودک مسأله آغاز کودکی است. از قدیم الایام این سؤال برای فقهاء و حقوقدانان مطرح بوده است که با چه فرآیندی کودکی آغاز می گردد؟ به تعبیر دیگر از چه زمانی انسان از حقوق مدنی و سایر حقوق برخوردار می گردد؟ آیا شکل گیری نطفه برای آغاز کودکی کافی است؟ یا جنین وقتی صلاحیت دارد طرف حق قرا ر گیرد، که قابلیت زیست پیدا کند؛یعنی بتواند در خارج از رحم مادر زندگی کند؟ یا زنده متولد شدن جنین مبدأ کودکی است؟ حقوقدانان مسلمان در زمینه آغاز کودکی اتفاق نظر ندارند .
در یک جمع بندی نظریات ارایه شده را می توان در سه نظریه 1- زنده متولد شدن 2- قابلیت زیست مستقل 3- شکلگیری نطفه، جمعبندی کرد.
آغاز کودکی با زنده متولد شدن جنین
براساس این نظریه، اصولاً وجود کودک از لحاظ حقوقی با تولد او آغاز می گردد. از این تاریخ است که او طرف حق قرار می گیرد و از حقوق مدنی و سایر حقوق برخوردار می شود. چه بسا جنین از منظر زیست شناسی موجود مستقل به شمار آید، اما تا هنگامی که زنده متولد نگردد، شخص مستقل به شمار نمی آید و نمی تواند واجد حق و تکلیف باشد . با وجود این، با عنایت به مصلحت جنین ممکن است حتی قبل از تولد دارای حق گردد، مشروط بر اینکه زنده به دنیا آید . از این رو، اگر به نفع او وصیت شود، حقی برای او ایجاد میگردد و ارث می برد. البته این حق متزلزل است؛ و هنگامی مستقر و پایدار می شود که او زنده متولد گردد (صفایی، قاسمزاده، ص 39-40)
نظریه ارث بردن جنین در صورت زنده متولد شدن مبتنی بر روایات مأثوره از معصومین علیهم السلام است . صاحب جواهر معتقد است که اجمال منقول و محصل و نصوص مستفیض، که برخی از آنها صحیح هستند، بر آن دلالت دارد )نجفی، 17/ ص586)
امام باقر(ع) در پاسخ از سؤال حکم بن عتبه در زمینه جنینی که سقط شده و استهلالی هم نسبت به حیات او صورت نپذی رفته است، فرمود: “اگر تحرک بیّن و روشنی داشته باشد ارث می برد چه بسا عدم فریاد او به دلیل اخرس بودن او باشد” (حر عاملی، ص586) مفاد این روایت را ابوبصیر از امام صادق (ع) نیز نقل کرده است.
مرحوم حر عاملی در کتاب “الفرائض و المواریث” با جمع آوری یازده روایت بابی را با عنوان ” ان الحم
ل یرث و یورث اذا ولد حیاً و یعرف بان یصیح أو یتحرک حرک? اختیاری? و لما یرث من دون ذلک و حکم میراث الدیه ” گشوده است. فقهای امامیه برای احراز زنده متولد شدن جنین، ، علائمی مانند حرکت دادن اعضاء یا فریاد زدن را ذکر کرده اند، مع الوصف تصریح کرده اند که علائم حیات به این امور محدود نمی شود؛ چه بسا جنینی به دلیل لال بودن قادر به فریاد زدن نباشد یا جنینی به جهت فلج بودن قادر به حرکت دادن اعضای بدن نباشد. از این رو، باید زنده بودن جنین ثابت شود و صرف ارتعاش طبیعی نمی تواند دال بر حیات باشد (شهید ثانی، 8/ص210) فقهای امامیه با استناد به عمومات دال بر جواز وصیت معتقدند وصیت برای حمل و جنین موجود صحیح است (خوانساری، 4/ص59) که با زنده متولد شدن جنین مستقر می گردد(شهید ثانی6/ص236)؛ و دیگر فقهاء نیز هر یک بنحوی آن را پذیرفته اند. (حلی، ص115، خوانساری، 4/ص59، امام خمینی، 25/ص334)
در قانون مدنی، به تبعیت از فقه امامیه، در ماده 957ق.م مقرر کرده اند که “حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد، مشروط بر این که زنده متولد شود”. دکتر حسن امامی در تبیین مبنای مذکور معتقد است جنین چون دارای وجود مستقلی نیست و در خارج با مادر متحد است، در عداد افراد انسان طبیعی به شمار نمی آید، مگر آنکه زنده متولد شود . (امامی، 4، ص152) همچنین قانونگار قانون مدنی در ماده 875 ق.م در مینه ارث می گوید ” شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است، و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد ک نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، هرچند فورا پس از تولد بمیرد”. براساس این ماده زنده متولد شدن، کاشف از داشتن اهلیت تمتع در زمان انعقاد نطفه (امتزاج اسپرم و اوول ) است. بنابراین چنانچه جنین مرده به دنیا آید، معلوم می شود که دارای اهلیت تمتع در هیچ زمان نبوده است. (همان) به تعبیر دیگر باید وجود جنین و زنده بدنیا آمدن او را احراز کرد . از ماده 875 ق. م. استفاده می شود که در صورت تردید در وجود جنین، اصل، عدم انعقاد نطفه است . از این رو، وجود او نیازمند به اثبات از طرقی چون اقرار و سایر ادله اثبات دعوی می باشد. به هرحال زنده متولد شدن، اگر چه برای مدت زمان بسیار کوتاهی باشد، ملاک آغاز کودکی و بهره مندی از حقوق مدنی تلقی شده است . همچنین چنانچه نسبت به حیات جنین بر زمان تولد تردید نمائیم، نمی توان با اصل استصحاب آغاز کودکی او را احرا ز نمود، زیرا مستصحب و متیقن حیات جنین وابسته به مادر است، درحالیکه مشکوک، حیات مستقل از مادر است . درصورتیکه حمل در دوران جنینی زنده باشد و در اثنای تولد بمیرد مانند اینکه پس از خروج سر و گردن و سینه و دستها و پیش از خروج از شکم و باسن و پاها بمیرد، نمی توان گفت که حمل زنده متولد شده است. از این رو، آغاز کودکی تحقق نیافته است، زیرا آنچه در ذهن از زنده متولد شدن متبادر می شود اینست که جنین با تمام اعضاء و جوارح با حرکت کاش